Cliteur begint zijn hoofdstuk met het schetsen van een aantal modellen, om het probleem duidelijk te maken:

Model 1: Piet is burger in een democratische rechtsstaat.

Democratie = Politici zijn volledig verantwoordelijk voor het handelen en voor het spreken van dat democratische apparaat, net zoals zij dat zijn voor het handelen en spreken van het staatshoofd (ministeriële verantwoordelijkheid).

Rechtsstaat = staat plaatst zichzelf onder het recht.

De vrijheid van meningsuiting, welke geldt in een democratische rechtsstaat, geeft aan dat er niet vooraf aan de mening van Piet kan worden gebreideld. Meningsuitingen offend, shock or disturb the State or any sector of the population.

De waarde van vrijheid van meningsuiting (van burgers) voert men terug op twee noemers:

- Instrumentele rechtvaardiging: De betekenis daarvan voor het goed functioneren van een representatieve democratie

- Intrinsieke rechtvaardiging: Een onontbeerlijke voorwaarde voor de vrije ontwikkeling van het individu.

Model 2: Piet is werknemer in een bedrijf

Model 3: Piet is ambtenaar bij de centrale overheid.

Deze drie modellen laten zich nooit zo scherp van elkaar scheiden. Dit hoofdstuk probeert uiteen te zetten hoe ons staatkundig model idealiter functioneert; dat alles in het volle bewustzijn dat het ‘in de praktijk’ allemaal anders functioneert of tenminste niet zoals het hier wordt geschetst.

De vraag is nu of het voor de hand ligt de vrijheid van meningsuiting die in de eerste situatie (burger) als groot ideaal is gepresenteerd ook op dezelfde gronden hoog te houden is voor de andere twee modellen. Het antwoord luidt ‘nee’. Vooral is het namelijk bezwaarlijk omdat het leidt tot een ondermijning van de grondslagen van de parlementaire democratie.

Bij werknemers (model 2) is het namelijk ook de werkgever die het financiële nadeel ondervindt van een eventuele negatieve meningsuiting van Piet.

Derde model

De vrijheid van meningsuiting die de ambtenaar tegenover zijn minister of kabinet kan opeisen, is net zo groot als die van de koningin: dat wil zeggen, bijna of geheel afwezig.

Vrijheid van meningsuiting houdt in dat men in het openbaar controversiële opinies mag betrekken over onderwerpen die men essentieel acht en waarop men meent een zekere expertise te hebben. Krachtens onze collectieve ministeriële verantwoordelijkheid is het gehele kabinet verantwoordelijk voor het totale beleid. Dat betekent dat een ambtenaar niet alleen beperkt is in zijn meningsuiting voor het terrein waarop hij werkzaam is, maar beperkt op het gehele terrein waarop overheidsbeleid wordt gemaakt.

In het derde model staat niet de vrijheid van meningsuiting primair: Het is precies omgekeerd. Het uitgangspunt is dat een ambtenaar zich niet kan uitlaten over het totale beleid. De onvrijheid van spreken is hier dus het uitgangspunt, niet de vrijheid. Wat is de diepere ratio daarvan? -> Vloeit voort uit de begrippen ‘vrijheid van meningsuiting’ en ‘ ministeriële verantwoordelijkheid’, namelijk: -> Het is onredelijk om een minister weg te sturen voor een meningsuiting die hij niet bevoegd zou zijn te verbieden.

Wie een serieuze poging onderneemt tot het doordenken van de grondslagen van ons bestel moet wel tot het inzicht komen dat vrijheid van meningsuiting in ambtelijke verhoudingen een tegenspraak oplevert met het grondbeginsel van de parlementaire democratie: de ministeriële verantwoordelijkheid.

Hoe heeft men pogingen gedaan de ambtelijke uitingsvrijheid en democratie met elkaar te verzoenen, dus de onvrijheid van spreken tegen te gaan? * De ministeriële verantwoordelijkheid is achterhaald. Het wordt gezien als verouderd concept. De ministers kunnen toch niet alles beheersen?

-> Introductie van politieke verantwoordelijkheid voor ambtenaren. Overgaan op een spoils system -> ambtenaren komen en gaan met de politieke top. Nadeel is echter dat dan het probleem alleen maar naar beneden verschuift en verheffen we een categorie ambtenaren tot politici.

-> Beperkte ministeriële verantwoordelijkheid. Bijvoorbeeld afspreken dat minister alleen verantwoordelijk is voor het handelen van de bureaucratie en niet voor het spreken. Echter, aan de harde werkelijkheid verandert de gesuggereerde oplossing niets. ‘Piet’ (als politici zijnde) is nu eenmaal bekend als bijvoorbeeld de secretaris-generaal.

-> Wel mogelijk: Piet levert een anonieme bijdrage aan het publieke debat. Werkelijk belangwekkende bijdragen aan het publieke debat worden door kranten ook gepubliceerd wanneer zij afkomstig zijn van mensen die nog geen naam hebben: debutanten.

Er moet een scherp onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende grondrechten. Niet alleen is dat van belang voor de hiërarchie die men wil aanbrengen (een harde noodzaak gezien de tegenwoordige proliferatie van rechten), maar ook voor een bevredigende theorie over de beperkinggronden en voor een bezinning op de vraag welke rechten zich lenen voor een toepassing in bijzondere verhoudingen. Dit wordt vaak miskend. Echter, ijveren voor de vrijheid van meningsuiting voor ambtenaren is dus een misplaatst idealisme. Het miskent dat Piet als burger namens zichzelf spreekt, maar als ambtenaar namens een ander: de overheid namelijk.

Dit wil zeggen dat we for better or the worse ervoor gekozen hebben te worden regeert door een verwijderbare speciale klasse van ‘amateurs’ (politici) die leiding geven aan een permanent apparaat van deskundigen (ambtenaren) dat niet opstapt na een mislukte poging tot verantwoording aan representatieve organen -> De minister gaat en maakt plaats voor een ander. Wie dat systeem in stand wil houden, moet wel, op logische gronden, vasthouden aan een opheffing van ambtelijke uitingsvrijheid zo die überhaupt ooit erkend is. We zullen proberen te laten zien dat noch de doctrine, noch de wet, noch de rechtspraak nopen tot een aanvaardig van ambtelijke uitingsvrijheid. Doctrine

Bestudering van de historische ontwikkeling van dit leerstuk leert dat zowel het ene als het andere standpunt (vrijheid versus onvrijheid van spreken van politici) in voortdurende strijd met elkaar zijn gewikkeld.

De wet Artikel 10 en artikel 11 van het EVRM verdienen de aandacht.

Artikel 10, lid 1:

“Een ieder heeft het recht op vrijheid van meningsuiting…” Beperkt door lid 2:

“ daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich meebrengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij wet zij voorzoen en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid…”

Artikel 10 lid 1 moet dus op een zodanige manier worden geïnterpreteerd dat de ambtenaren worden uitgesloten. Hoe moet ‘een ieder’ dan gelezen worden? -> Behoeft interpretatie. We moeten aan die bewoordingen een zodanige interpretatie geven dat deze geen tegenspraak oplevert met de beginselen waarop onze parlementaire democratie is gebaseerd. De werking van een fundamenteel recht kan namelijk nooit zo ver gaan dat van een parlementaire democratie niets overblijft. Als dat gevaar dreigt, moeten we aan ‘een ieder’ een restrictieve interpretatie geven -> rechtsverfijning.

Er moet niet vanuit gegaan worden dat de ambtenaar een individu is (‘een ieder’). ‘Individu’ is namelijk ‘alles wat niet gedeeld kan worden zonder een wezenlijke verandering te ondergaan’. Het is ‘wat op zichzelf bestaat’. Een ambtenaar staat echter niet op zichzelf. Hij is onlosmakelijk onderdeel van de overheid of van de staat.

De ambtenaar treedt niet op eigen naam en titel op, maar namens de overheid die hij representeert.

Het is misschien mogelijk om aan ambtenaren bepaalde grondrechten toe te kennen, maar zeker niet op grond dat zij individuen zijn, zoals het EHRM meent.

Sinds de opkomst van de democratie wordt de soevereiniteit gedragen door fluctuerende ambten met een zo groot mogelijk gezag over aangestelde ambten.

Ook kan geprobeerd worden de vrijheid van meningsuiting voor ambtenaren in beginsel te kunnen accepteren (zoals EHRM), maar deze laten beperken door de beperkinggronden die in lid 1 van artikel 10 worden genoemd. Deze beperkingen moeten dan:

- Bij de wet zijn voorzien

- De beperkingen moeten noodzakelijk zijn in een democratische samenleving

- Ter bescherming van een of meer van de belangen die in het artikel worden genoemd.

De eerste vraag is dus of in Nederland een beperking of zelfs opheffing van de ambtelijke uitingsvrijheid ‘bij de wet’ voorzien is. -> Dit is zo te vinden in artikel 125a van de Ambtenarenwet.

Het streven is gericht op het bepalen van een zo bevredigend mogelijk evenwicht tussen het belang van de individuele ambtenaar en een zo onbelemmerd mogelijke uitoefening van zijn grondrechten en het belang van de overheid ten behoeve van een goede taakvervulling bij terughoudendheid van die uitoefening. -> Spanningsveld.

Het enige dat ons rest is het geven van een interpretatie aan dat artikel zodanig dat het goed functioneren van de parlementaire democratie niet wordt gefrustreerd. -> Biedt de tekst uit artikel 125a aanknopingspunten voor wat men een ‘minimalistische interpretatie’ van de vrijheid van meningsuiting kan noemen? Immers, hoe kleiner de ruimte voor ambtelijke vrijheid, hoe groter de ruimte voor democratie. -> In artikel 125a wordt dit afhankelijk gemaakt van een oordeel over de goede vervulling van de functie.

De ambtenaar staat het alleen maar vrij te spreken over het terrein dat geen enkele relatie onderhoudt met een deel van het overheidsbeleid. -> Dát kleine deel wordt dus inderdaad door artikel 125a beschermd.

De tweede vraag die gesteld moet worden is of en hoe kan worden aangesloten bij de beperkinggronden die in artikel 10, lid 2 AVRM worden opgevoerd.

Enige reflexie op de gevolgen van een erkenning van ambtelijke uitingsvrijheid leert ons dat dit inderdaad een einde zou betekenen aan de parlementaire democratie. Een minister zou immers langs de rechterlijke weg gedwongen worden een ambtelijke meningsuiting voor zijn rekening te nemen – en daarvan de consequenties te dragen: gedwongen heengaan wanneer de Kamer de meningsuiting afkeurt – die hij eigenlijk niet voor zijn rekening wenst te nemen.

In de toevoeging van lid 2 ‘in het belang van nationale veiligheid…’, kan men lezen dat de ondermijning van de democratie alleen voldoende redenen is om een beperking van het grondrecht te rechtvaardigen. Er moet een combinatie worden gemaakt met een van de andere doelen die in het vervolg van lid 2 worden gemaakt. Moeilijk is dat niet -> wanordelijkheid.

Max Weber (1864-1920) maakte een scherp onderscheid tussen de Fachbeambte en de Politische Beambte. De eerste, de ambtenaar, zou eigenlijk niet aan politiek moeten doen, maar zuiver besturen, dat wil zeggen, onpartijdig optreden. ‘De eer van de ambtenaar’ is het, aldus Weber, om loyaal uitvoering te geven aan besluiten, ook wanneer hij het daarmee persoonlijk oneens is. Immers, in een democratie geldt het beginsel dat een minister verantwoordelijk is voor het politieke beleid. ‘De Koning is onschendbaar, de ministers zijn verantwoordelijk’ (Artikel 42, lid 2, GW). Ministeriele verantwoordelijkheid houdt niet alleen in dat er een causale relatie tussen beleid en minister kan worden geconstrueerd, ook niet dat alleen de minister gehouden is over dat beleid inlichtingen te verschaffen, maar dat de minister een sanctie opgelegd kan krijgen bij gebleken onvrede met het beleid dat aan hem – en aan niemand anders – kan worden toegeschreven: hij heeft dan te gaan.

De vraag is nu onder welke voorwaarden een minister deze verantwoordelijkheid voor het doen en laten van de bureaucratie kan dragen. Ze zijn verantwoordelijk voor het doen en zeggen van hun minderen. Voor zowel de koning als de ambtenaar geldt dan ook dat zij al hun publieke uitingen moeten afstemmen met de minister. Het zou namelijk absurd zijn iemand ter verantwoording te roepen voor een meningsuiting die hij niet bevoegd zou zijn te verbieden. Vandaar dat de koningin, de staatssecretaris en de ambtenaar geen enkele uiting naar buiten mogen doen die een minister niet voor zijn rekening wil nemen.

Kritiek: Een dergelijk top-down model past niet meer in deze tijd. Ambtenaren hebben in beginsel ook een vrijheid van meningsuiting, maar moeten de minister niet voor de voeten lopen. Kritiek komt voort uit het Algemeen Verlicht Gevoel. Het model van Weber wordt dan als verouderd of archaïsch ervaren – als een afgeschreven fase in de geschiedenis. Maar het AVG is ook gevoel, omdat het duidelijk irrationele trekken draagt. We hebben het onszelf aangepraat  Duidelijk door de zaak

Eichenman, ambtenaar in dienst van Hitler die verschrikkelijke dingen onder zijn beleid heeft uitgevoerd. Hieruit ontstaat gevoel: men behoort geen bevelen op te volgen. Immers bevelen zijn uit de aard der zaak verkeerd. Daarom hebben we ook zulke ongemakkelijke gevoelens wanneer we een ambtenaar onder de bevelsmacht van de minister plaatsen. Het bevel-is-bevel denken werd

verantwoordelijk geacht voor de sociaal-politieke malaise.

Deze standpunten kwamen in de protestgeneratie na 1968 naar buiten.

Echter, aan het ‘bezoedelen’ van gezag in het algemeen, kleven twee nadelen:

- Het eerste heeft te maken met efficiëntie. Elke vorm van organisatie en van heerschappij vergt een zekere efficiëntie.

- Een tweede probleem met het verdacht maken van welke vorm van gezag heeft te maken met democratie. Aangezien elke vorm van gezag werd geassocieerd met de kadaverdiscipline van het nazisme, bleek het enigszins moeilijker het overheidsapparaat onder controle – welke dan ook, ook democratische controle, te houden.